证监会：跨市场跨期现操作就是恶意做空

针对有媒体提问什么是“恶意做空”，证监会新闻发言人邓舸10日回应表示，此前已在相关发布中说明，比如跨市场、跨期现市场操纵属于恶意做空。

恶意做空的4个必读：特别严重者可判10年

中国证券市场上，投资者能够采用的做空途径主要有融券、股指期货以及ETF期权这三种。

7月9日，据新华网报道，公安部副部长孟庆丰于当日早上带队前往证监会，会同证监会排查近期恶意卖空股票与股指的线索，显示监管部门要出重拳打击违法违规行为的动作。

恶意做空指的是什么？和一般的做空行为如何区分？跟A股这轮暴跌有关吗？

澎湃新闻记者采访多位法律人士，详解“恶意做空”的“罪与罚”。

中国股市三种做空形式

证券做空机制是国外发达国家证券市场的一种交易制度，也是成熟市场的标志之一。

做空机制的益处在于，它可以提高市场弹性和流动性，平衡供求需求，促进市场价格的稳定，还能够对冲金融风险。

目前，中国证券市场上，投资者能够采用的做空途径主要有融券、股指期货以及ETF期权这三种。

融券做空是指向券商借股票后高位卖出卖、低价买回等量股票还清的行为；股指期货中，交易者可直接开出空单，交割以现金结算，并没有实质经手的股票；最后ETF期权是指对未来买卖交易型开放式指数基金（ETF）的权利所达成的合约。

而由于ETF期权的门槛较高且有不少限制，目前市场做空途径仍以融券和股指期货为主。

恶意做空如何界定

不同于正常做空行为，恶意做空则完全背离了完善市场的初衷，通过虚假交易、自买自卖、操纵市场，最终引起金融市场的混乱。

“恶意做空和正常情况下的做空有本质的区别。”北京竞天公诚律师事务所合伙人胡科表示。

在胡科看来，恶意做空是一个日常用语、而不是法律术语，具体理解为以制造、夸大和扩大看空预期为特征的市场操纵行为，广义上还可以包括以此为特征的编造、传播虚假信息行为。

从本质上来说，投机者与买涨者的多空平衡，有助于帮助市场发现合理价格，消除价格扭曲，保证证券市场流动性。因此，做空行为本身并不是“恶意做空”的构成要件。

因此恶意做空交易通常伴随以下明显特征：短期内大量甩卖、联合多家机构，开出与市场交易严重不符合的交易单，同时伴随编造传播虚假信息行为。

“相对而言，对冲者和套利者进行做空操作一般不会导致市场扭曲或失灵；而投机者建立风险头寸、在资产价格下跌上下注，使得投机者有较大的倾向对下跌推波助澜，从而破坏市场稳定、扰乱金融秩序。做空者的目的对于判断是否构成恶意做空仍有重要意义。”胡科表示。

恶意做空确实存在

据严义明律师事务所创始人严义明观察，本轮股市暴跌中不乏恶意做空者的身影。

严义明被市场誉为“中国股市维权第一人”，1998年他曾代表中小投资者将红光实业告上法庭，成为中国证券史上第一起因虚假陈述引发的小股东状告上市公司案。此后的“银广夏起诉案”、“罢免科龙电器掌门人顾雏军”事件中都有其身影。

“从目前的实际情况来看，（恶意做空）是有的”，他认为理由有三。

“新闻当中看到了，中国证监会和公安部在关注这个恶意做空的问题，对这个问题进行调查。那么一提出来以后，马上股市就暴涨。”截至7月9日收盘，当日证券市场创6年来最大涨幅，沪指更是以5.76%涨幅报收，两市97%个股涨停。

“也就是说这一部分的因素排除以后，股市就正常回归。这个角度来看，中国证监会和公安部的联合行动，客观上、一定程度上排除了这些因素，那么一旦这些因素排除后，股市就会涨。”严义明称。

另一方面来看，他表示，也不排除有人就是在为下一轮的做多在做准备。

“我们看到这一轮的下跌速度太快了，2008、2009年的金融危机时都没有这种每天要跌掉百分之几的情况。这个显然不是股市的、正常的调节在推动这个股市的下跌，那么实际上是有恶意做空在推动股市。”

从这个角度而言，做空的目的不仅是要通过下跌来操控股市，并且是希望能够在短时间内将做空能量全部释放，然后短时间内聚集起更大的、做多的反转的力量，形成一种“滚雪球”效应。

第三点，这轮市场也具备了恶意做空的“条件”。

据统计，截至5月20日，两融余额规模达到20130亿元，首破两万亿大关。两融余额从1万亿到2万亿，仅用了5个月的时间，平均日增百亿元。

“融资量大了以后，它能够翘动的做空的力量也更大，因为有平仓的机制在。如果说做空方在短时间内把股指砸到某一个点位，那每一个点数上就会有平仓，由此产生的平仓能来就会释放出来，也就是说它要做空比以往的更容易。”

恶意做空怎么判？

中国股市的主要监管法律是《证券法》及配套规定，而股指期货市场的主要监管法规是《期货交易管理条例》（简称条例）及配套规定，二者在法律上一般认为两者分属不同的部门法。

据北京盈科（成都）律师事务所合伙人吴宗川介绍，由于《证券法》和条例中并没有“恶意做空”的概念解释，与之相关的内容则应追溯“价格操控”这一定义，即所谓的操纵证券期货交易价格。

《证券法》第七十七条以及条例七十一条分别解释了操纵市场的几种形式，包括单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，以自己和自由账户为交易对象、自买自卖等。

违反者将受到相关行政处罚，没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以十万到百万不等罚款。同时可以宣布有关人员为证券市场或期货市场的终身禁入者。

更严重者，则可能触犯刑法一百八十二条，即“操纵证券、期货市场罪”：

根据规定，有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

恶意做空该怎么定罪？

被称为“股市黑嘴”的汪建中曾因操纵证劵市场被判7年有期徒刑。

9日最引人关注的一则新闻，莫过于公安部调查恶意做空股市的线索，那么恶意做空究竟怎么认定？恶意做空者被处罚有没有先例？公安机关又是怎么查恶意做空的呢？

对此，中国人民大学法学教授刘俊海表示，“恶意做空”本身不是一个罪名，刑法规定的相关罪名是操纵市场罪，操纵市场罪囊括了恶意做空的行为。

1 “恶意做空”在刑法中属于什么罪名？

刘俊海表示，操纵市场的行为外延广泛、内涵丰富，“恶意做空”说法也很模糊，能否定为操纵市场罪，还要看它的具体行为是不是构成了操纵市场罪的要件。

刑法第一百八十二条规定，有下列情形之一的，都以操纵证券、期货市场罪论处：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

刑法还规定，操纵证券、期货市场情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

上海华荣律师事务所合伙人许峰称，做空本来是一种常规的证券交易手段，但“恶意做空”则会严重侵害证券交易秩序。“恶意做空”不是纯粹为了规避风险或投资，而是通过联合操纵来获利。界定是否“恶意做空”，要看有没有一起约定时间、一起约定都做空的方向，以及是否集合各方力量等。

此外，发布虚假消息，也可能涉及“恶意做空”，即在证券期货市场放出一些重大不利消息，但真实情况是这些消息并不存在，这些虚假消息导致被“看空”的股票价格大跌，从而达到操纵股票市场的目的。

2 “恶意做空”如何查办？

对此，许峰表示，一般先由证监会、中国金融期货交易所、上海证券交易所初步调查，若发现涉嫌犯罪，再交由公安机关侦查。

许峰认为，操纵证券、期货市场罪不仅给投资者造成损失，而且对证券市场秩序也产生了非常负面的影响。不过许峰也认为，打击操纵证券、期货市场犯罪难度较大，不仅要看证券市场内部系统信息，还涉及到跨市场的问题，即涉及股指、股票和基金等。“既然证监会宣传去查‘恶意做空’的行为，肯定是掌握了初步的证据。”

刘俊海亦表示，政府没有义务担保股价一路高涨不跌，但政府有义务担保证券市场的公开、公平、公正，有义务查处操纵市场等违法犯罪行为。”

他认为，政府需要成立专项调查组，“可以让证监会 、公安部等有关部门成立联合调查组，调查股市大跌背后有无操纵市场的行为。”

3 有没有因“恶意做空”获刑的先例？

从刑法第一百八十二条规定，有相关情形之一的，都以操纵证券、期货市场罪论处以来，虽然适用不多，但已有赵某操纵股票交易价格案、丁某某等操纵股票交易价格案、朱某某操纵证券交易价格案、汪某某操纵证券市场案等多起影响重大的案件。“操纵证券、期货市场罪”决不是没有牙齿的纸老虎。

其中，以“股市黑嘴”汪建中操纵证券市场案最为有名。

汪建中，1968年生于安徽省怀宁市，大学文化，曾是北京首放投资顾问有限公司法定代表人，被称为“股市黑嘴”。2008年11月8日，他因涉嫌犯操纵证券市场罪被羁押。后被法院认定以“抢帽子”交易的方式操纵证券市场55次，非法获利1.25亿余元。

2011年8月3日，北京市二中院一审以操纵证券市场罪判处汪建中有期徒刑7年，罚金1.25亿余元。汪建中不服，提出上诉。北京市高院于2012年3月13日维持原判。

目前，全国人大正在推进《证券法》全面修改和《期货法》立法，最高人民法院正在对证券期货市场民事赔偿责任制度进行调研，证监会则在研究制定《期货市场操纵行为认定指引》，证券期货领域的制度供给力度将明显加大，为广大投资者提供更坚强可靠的保护。在稳定和发展证券和期货两个市场、促进深化改革、支持经济增长的政策引导下，对市场操纵行为的监管必将成为证监会下一步执法重点。

（本文转自总编辑茶馆 综合新华社、第一财经日报、中国证券报、华西都市报、澎湃等）