解读国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件

几个关键概念辨析

现货、中远期、期货、非法期货交易的区别

从商品交易发展的历史进程来看，依次出现三种交易方式——即期现货交易、中远期现货交易和期货交易。中远期现货交易一定程度上消除了即期现货交易的偶然性和不确定性，使得买方有相对稳定的货源，卖方有相对稳定的销路。期货交易是在中远期现货交易的基础上发展起来的，商品期货交易的主要目的并不在于商品实物的交割，而在转移价格风险或赚取风险利润的一种交易形式。

现货交易包括即期现货交易与中远期现货交易。远期合同是指交易双方约定在将来某一特定的时间，按照约定的价格，买卖一定数量标的物的合同。现货交易最根本的属性是货物易主并且缴税。

按照《期货交易条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

1.中远期现货交易和期货交易的主要区别

（1）交易目的不同。中远期现货交易中，当事人交易的目的是货物所有权的转移，远期订货的目的是消除即期现货交易的偶然性及不确定性，使得买方有了相对稳定的货源，卖方有了相对稳定的销路，在一定程度上为买卖双方都减少或转移了价格风险。期货交易中，绝大部分交易者的目的是通过期货市场特有的对冲操作来转移现货市场上的价格风险或通过赚取交易差价而获利，从交易结果看，通常只有极少的交易者最终选择实物交割而获得标的物。

（2）履行义务的免除方式不同。在中远期现货交易中，按照《合同法》的规定，合同转让须经对方同意，对方当事人是否同意取决于许多因素，基于合同必须严守的原则，法律对相对方当事人没有任何限制，这就在很大程度上限制了合同的转让，投机者不方便参与。期货交易则可以通过对冲这一独特的方式来免除履约义务。法学界通常认为，对冲平仓是区别期货交易和中远期现货交易的重要标准之一。

（3）交易场所不同。国内合法的期货交易场所主要有四家，而中远期交易的签订地点、时间，法律没有限制，属于场外交易。

（4）交易功能不同。中远期现货交易的功能主要是促进商品流转，一定程度上也有价格发现功能，而期货交易的主要功能是价格发现与避险保值。

（5）合同成立、生效不同。中远期现货交易中，已经成立的合同如果不符合法律规定的条件或合同约定的生效条件，仍不能产生法律效力。期货合同成立即生效。

（6）结算方式和担保方式不同。与中远期现货交易的一般结算方式不同，期货交易均须由特定的结算机构进行，并且拥有法定的履约保证金和结算准备金制度。而中远期现货交易中，结算一般完全由交易双方进行。

（7）交易方式不同。期货交易是在众多不特定交易主体中通过集中、公开的竞价进行，而中远期现货交易因为贸易条件的多样性，原则上不实行公开竞价的方式，而实行一对一的协商并最终敲定交易的全部内容，进而签订合同。

（8）价格产生及变动机制不同。中远期现货交易中，价格一般由双方协商确定，对第三方没有约束力。而在期货交易中，价格是通过众多交易者报价，经过交易所的电子交易系统，按照“时间优先、价格优先”的原则电子撮合成交，其成交价格受到交易所公布的涨跌幅限额的限制。

远期合同性质上仍属于现货交易的范畴，期货合约相对于远期合约有四项突破性的进步：合约标准化、买卖的信用风险降低、市场流动性提高、交易成本降低。司法实践中，对冲平仓、标准化合约是区分期货与远期现货的两个重要标准。

2.中远期合同转让与期货对冲平仓的主要区别

合同转让是当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。对冲平仓是指交易者买入或卖出与其所持合约的品种、数量及交割时间相同但交易方向相反的合约，了结交易的行为。

中远期交易下的合同转让与期货对冲平仓是具有本质区别的。在远期合同交易中，不管合同转让多少次，最终的卖方与买方必须要通过商品实物交割履行合同。一般意义上的合同转让必须要有第三人参与，如果没有第三人参与，买卖双方是不能完成合同转让的。而对冲平仓完全可以在买卖双方两者之间完成，通过对冲平仓，双方通过现金结算盈亏，而不需要进行商品实物交割。

3.非法期货交易的主要特点

非法期货不仅全部或部分采用了期货交易的交易机制，而且实质上已经成为一种金融投机工具。其主要特点如下：

（1）带有误导性的违法期货交易行为。非法期货交易伪装成其他交易形式，往往打着金融创新的旗号，有的甚至号称要申请专利，实际上都是非法期货的花样翻新，甚至是带有诈骗嫌疑的非法金融活动。这类非法期货交易行为既逃避了政府的有效监管，又容易对参与交易者形成误导。

（2）目的主要是为了投机获利，实质上已成为一种单纯的金融投资或赌博工具，由于其目的是为单纯的投机获利，交易品种成为简单的标记符号，并无现实意义，交易者不关心实物交割或者根本不可能进行实物交割，只想通过做差价赢利，导致实物交割量大多低于期货交易甚至为零。

（3）名为即期现货交易、连续现货交易、非标准化合约交易，但在交易规则中，全部或部分地采用了期货交易的机制。为了达到方便地进行投机交易的目的，非法期货交易中通常会大量使用期货交易的交易制度，诸如进行标准化合约交易、允许平仓对冲、实行保证金制、逐日盯市等。这也是称其为非法期货交易的主要原因。或者名为非标准化合约，但在合约中约定债权债务的转移无需经过合同相对方同意，规避了《合同法》“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，强制要求参与各方放弃权利，本质上是将合同进行标准化处理，以方便投机。部分交易场所采取连续现货的交易方式，采用延期交收补偿制度，回避交割期限，实际上是允许买卖双方在支付很小的违约成本后，可以无限期违约，虽然订立交易合同当天可以进行申报交割，但是申报交割没有获得满足的仅可以获得延期交割补偿金。众多市场采用这种交易制度运行的结果是使得签订的合同可以通过支付费用的方式，无限期的逃避货物交割，导致市场不再以取得货物所有权为目的，也基本没有交割，沦为投机炒作场所。

标准化商品、标准化合约、非标准化合约

有市场从业人员质疑，现在很多商品已经是标准化的商品，为何不能开展标准化合约交易？其认为禁止开展标准化合约交易是开历史的倒车。笔者认为，持这类观点的人，实际上是混淆了标准化商品与标准化合约的概念。

标准化商品指的是商品本身的标准化，包括质量、规格等物质资料的标准化。标准化是随着近代大工业生产的发展而发展起来的。

标准化合约是指其标的商品的交易时间、商品特征、交易方式等都是事先标准化的。因此，此类合约大多在交易所上市交易，如期货。

非标准化合约是指其标的商品的交易价格、交易时间、商品特征、交易方式等各项要素由交易双方自行约定，因此具有很强的灵活性，比如远期协议。非标准化合约对应的商品可能是标准化商品，但是对于不同的交易双方，因为交易条件不一样，在交易标准化的商品时，最终达成的极有可能是非标准化的合约。

场外交易与非法期货交易

通常认为，在期货交易场所之外进行的远期合约、互换合约、期权合约为场外衍生品交易。根据《中国证券期货市场场外衍生品交易商品衍生品定义文件（2015年版）》规定，商品衍生品交易指交易双方在相关交易有效约定中指定为“商品衍生品交易”的交易，包括商品远期交易、商品互换交易、商品期权交易及其组合而成的交易，以及交易有效约定中约定的其他商品衍生品交易。商品衍生品交易的基础资产为商品标的。场外衍生品交易场所指交易双方在交易有效约定中指定，根据适用法律设立的，在期货交易场外之外组织开展远期合约、互换合约、期权合约等其他衍生品交易的场所，包括但不限于机构间私募产品报价与服务系统。

传统意义上的场外市场，也称为柜台交易市场或店头交易市场。证券与商品衍生品市场，除了交易所外，还有一些其他交易市场，这些市场因为没有集中的统一交易制度和场所，因而把它们统称为场外交易市场。如今的OTC市场已不是传统意义的柜台交易市场，它是指交易者通过私下直接议价的交易方式进行交易的场所，与交易所集中交易的方式相区别。

场外市场产品丰富、机制灵活、个性化强，与场内市场互相补充、协调发展，有利于满足实体经济的多样化需求。证监会明确表示要支持具备风险承受能力的金融机构、实体企业开发符合实际需要的衍生产品。推进场外市场服务设施建设，强化交易报告、数据提供、报价系统、场内集中清算等基础服务。由此看出，场外衍生品交易一般是交易双方通过协商谈判形成的“一对一”的交易协议，与非法期货交易具有本质区别。值得注意的是，目前有不少现货交易场所将正在开展的涉嫌非法期货交易的业务包装成场外交易，企图在清理整顿中混淆视听、蒙混过关。

厘清文件中禁止性规定的内涵

国外关于非法期货的认定标准

期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范运行。非法期货伴随期货交易而生，无法避免，只能遏制。

37号、38号文件颁发后，很多市场从业者质疑文件的合理性，认为文件限制了创新的空间。为了更好地理解文件精神，笔者认为有必要看看国外成熟的期货市场的相关规定。

以美国为例。代表着世界上规范、发达的市场形态的美国期货市场，也一直遭遇非法期货的困扰。美国《商品交易法》规定“要求美国所有商品期货交易必须在指定的合约市场——期货交易所内进行。”1974年，为保护市场参与者和公众不受与商品和金融期货、期权有关的诈骗、市场操纵和不正当经营等活动的侵害，保障期货和期权市场的开放性、竞争性和财务上的可靠性，美国商品期货交易委员会（CFTC）成立。作为一个独立的机构，CFTC拥有监管美国商品期货和期权的使命。CFTC的一个著名案例是斯托维尔案，此案中被告方受到非法从事场外期货交易的指控，因为被告的场所交易的标准化合约中大部分没有通过实物交割来完成，而是通过对冲来了结合约。CFTC定义了期货合约的基本要素：（1）通过中远期交易方式交易标准化合约；（2）交易面向社会不特定人员；（3）交易或交割以保证金作为履约保证；（4）交易的目的是为了套期保值，而不是实物商品所有权的转移。

此外美国上诉法庭对联合石油公司一案中，联合石油公司充当做市商，为合约的对冲提供方便，虽然不是标准化合约，联合石油公司使交易者能够交易这些合约且不必进行交割，最终法院认定联合石油公司从事场外期货交易。美国各地区法院通过多年的实践，总结了商品期货合约具备的要素，包含标准化合约文本、标准化的交割条款等。美国具有严格的判例和标准认定非法期货交易的标准，其对非法期货的认定与国内规定大体一致。

禁止性规定的主要目的

在国内的实践中，由于一直没有对“非法期货交易”进行定义或界定，一些大宗商品交易市场从事非法期货交易，市场操作和欺诈案件频繁发生。2006年打击非法期货交易成为国家规范市场秩序的重要内容。国务院办公厅发布《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》，提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场。”《期货交易管理条例（修订草案）》就此应运而生，该草案将“非法期货交易”定义“变相期货交易”，其第103条规定“变相期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”该规定尝试对“非法期货交易”进行界定，但由于当时国内各现货交易市场的强烈反对，最终未通过。

2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》，从立法上将“非法期货交易”定义“变相期货交易”，并对“变相期货交易”做出了详细的规定。该条例第四条从原则上禁止了变相期货交易，即“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。第八十九条提出“变相期货交易”的认定标准，即“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：①为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；②实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”但是2007年版的《期货交易管理条例》对“变相期货交易”的界定不能有效指导实践认定工作，存在严重缺陷，即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。鉴于这些缺陷，实践中一些非法期货交易平台将保证金提高至20%，轻而易举的使其交易合法化。

若要彻底解决非法期货交易问题，须从立法层面对非法期货交易做出明确的规定。2012年10月24日修订后的《期货交易管理条例》删除了“变相期货交易”的规定，定义期货交易，该条例第二条规定“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”条例第六条第二款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”根据上述规定，可判断出尽管取消了“变相期货交易”的规定，但实质是扩大了“变相期货交易”的外延，即在未经国家批准的期货场所以任何形式进行的期货交易即构成非法期货交易。

集中交易一般均采取匿名交易，即对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。

笔者认为，实物交易采用“集中交易+标准化合约”进行，现实中极易而且事实证明必然演变为投机交易，为了防止不法分子打着现货交易的名义借用这些机制搞投机交易，国家对现货市场的交易标的与交易方式进行规范是完全合理的。

也有市场人士认为，应该允许市场在交易标的、交易方式上创新，政策不应在交易方式与交易标的上进行限制，而是在交割率上规范。但如果深入追问：如果允许现货市场采用这样的交易机制，只从交割率上来进行要求，那么问题来了，对于一种商品，多少交割率是合理的？不同的商品合理的交割率如何确定？不同商品在不同的市场合理的交割率如何确定？不同的商品在不同的区域不同的时间段内合理的交割率如何确定？假定合理的交割率能够确定，一段时间内交割率达不到规定要求怎么办？如果以交割率为指标对现货市场进行管理，必然演变成达不到指标要求、清理整顿的恶性循环。经过这样深入的追问，我们就会发现，允许现货市场采取这些机制，而从交割率上来规范的建议基本不具有可操作性。规定“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”的主要目的，笔者认为是防止市场经营者规避文件规定，通过非集中交易方式开展标准化合约交易达到投机的目的，限制转让交易时间可以降低交易流动性，从而限制投机。

对于正常的合同转让，《合同法》有明确的规定，现实交易中，合同双方完全可以根据市场情况协商转让合同，法律并没有禁止合同相对方在一定条件下转让合同的权利，也没有在转让时间上对正常的贸易合同进行限制性规定。也即是说正常的商品买卖合同完全不会因为38号、37号文件的禁止性规定受到影响。一些从业者认为现货市场没有法律来进行规范，笔者认为正好相反，现货市场有成熟的法律体系，一些市场开展的交易本质上已经是非法期货。对于国家明令禁止的行为，经营者却在抱怨法律不健全，实在让人唏嘘。

现货市场应明确商品实物交易定位、严格贯彻执行文件规定

目前很多所谓的现货市场交割率基本为零，也就是说货不易主，而且并不缴纳任何贸易税，根本不能算作现货交易。同时，现货交易平台设立的初衷是简化交易流程、降低贸易成本，而很多现货市场内频繁交易合约，每交易一次就要缴纳一次手续费，即使最终能实现交割，现货交易成本也将会被抬高，运行效果与设立目的南辕北辙。

笔者认为有必要为商品现货交易市场正名。

商品现货交易市场不管开展即期现货还是远期现货交易，都应当是为实物商品提供流通的场所，现货市场的功能在于促进商品流通，交易双方的目的是实现商品交换。而对于现货市场中正常的合同转让，法律并没有禁止合同相对方在一定条件下转让合同的权利，也没有在转让时间上对正常的贸易合同进行限制性规定。正常的商品买卖合同完全不会因为38号、37号文件的禁止性规定受到影响。商品现货市场的经营者应当明确自身定位，厘清非法经营与商业创新的区别，明白商品现货交易市场既不是场外交易市场也不应是非法期货交易市场，严格遵守相关规定，不要错将非法经营当作商业创新。各交易场所应当以服务实体经济为导向，结合商品流通特点、准确把握自身功能定位，采取符合国家规定和商品流通特点的交易方式开展商品实物交易。同时，应完善配套措施、增强商品信息汇集、发布功能，通过合作或自建物流、仓储、融资服务体系，为商品生产者、贸易商、终端消费者提供全方位服务。只有在增加贸易机会、减少贸易环节、降低贸易风险、节约贸易成本，提升贸易效率上下功夫，商品现货交易市场才有可能走出一条良性发展的道路。没有仓储、物流、金融服务等配套设施的现货电子交易极易沦为纯赌博的游戏，没有存在的价值和必要，终将被市场淘汰。