一、为什么要重视海外投资的保护？

　　据商务部统计，2014年中国对外非金融直接投资突破千亿美元大关，达到1029亿美元。中国已成为世界上首屈一指的对外投资大国。在累计约6300亿美元的对外直接投资存量中，有相当部分流向了政局不稳、法制不健全、非商业风险较高的国家和地区，又有很大一部分投向能源资源、基础设施等投资规模大、周期长、各种关系复杂敏感的行业，因此发生争议和遭受损失的项目并不少见。

　　由近及远，我们可以很容易地列举中国企业在境外遭遇非商业风险的部分案例：2015年4月，“平安诉比利时案”的仲裁裁决作出，据悉平安公司败诉；2015年3月，斯里兰卡科伦坡港口城项目被“叫停”；2014年11月，墨西哥取消中国铁建联合体中标的高铁项目；2014年7月，美国法院就“三一重工诉奥巴马案”作出判决，三一公司赢得了“面子”但难以赢得“里子”；2014年5月，越南发生暴力排华事件，美的等中资企业的工厂遭打砸抢烧；2011年9月，中电投公司2009年动工的缅甸密松水电站项目被“暂停”；2011年初，利比亚内乱，在成功撤侨背后，中企50多个工程项目的损失谁来买单？

　　当前，国家大力推进“一带一路”战略，中国对外投资将继续快速增长，并将涌现一批大型甚至超大型的基础设施投资项目。鉴于“一带一路”沿线的不少国家是高风险国家，我们建议投资者应当更加谨慎从事，将“保护”置于与“投资”同等重要的地位。

　　二、海外投资保护的国际法规则

　　（一）法律框架

　　海外投资保护的国际法规则主要由以下三部分组成：（一）双边投资协定（BIT），又可分为友好通商航海条约、投资保护协定和投资保证协定等几类，其中以投资保护协定为主流；（二）区域协定和多边公约，最主要的是《能源宪章条约》《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）以及《多边投资担保机构公约（《汉城公约》）；（三）自由贸易协定（FTA）中的投资章节。

　　对于中国海外投资的保护而言，最重要的是中国对外商签的投资保护协定（下称中外BIT）。中国拥有世界上第二大的BIT网络（仅次于德国），现行有效的BIT接近110个。就此而言，中国企业的境外投资享有比较周到的保护。但也不尽然。首先，还有几十个国家尚未与中国缔结BIT，其中包括美国、巴西等重要的投资目的国。其次，有些国家与中国签订了BIT但迄今未履行批准程序导致协定尚未生效，例如乍得。更重要的是，中国早期缔结的几十个BIT的保护水平相对较低，例如保护标准不明确、可仲裁事项的范围过窄等。中国投资者开展境外投资时，应当评估中国与目的国之间是否存在有效的BIT以及BIT的保护水平。如果不存在有效BIT或保护水平较低，则应考虑通过投资者国籍筹划和投资路径规划以享受更高水平协定的保护。

　　《能源宪章条约》（ECT）是关于能源领域（石油、天然气、煤、风电、太阳能等）投资保护的重要国际协定，目前共有近60个成员国，主要是欧洲国家、中亚国家以及蒙古、日本和澳大利亚。投资者依据ECT起诉东道国的仲裁案件多达40余起，从某种程度上体现出ECT的保护水平较高。中国目前只是ECT的观察员，因此中国投资者尚不能直接获得ECT的保护，但可以通过在ECT成员国设立子公司然后向最终目的国转投资的形式，间接获得保护。

　　《华盛顿公约》是关于解决投资者与东道国投资争议的程序性规则。该公约规定了投资争议的仲裁程序和调解程序，并设立了国际投资争端解决中心（ICSID）。ICSID是最重要的国际投资仲裁机构，迄今全球610余起投资仲裁案件中超过60%都是由ICSID设立仲裁庭审理。ICSID仲裁庭的裁决是终局的，当事人不能上诉，也不能申请国内法院撤销裁决；而且裁决在全球150多个成员国都具有执行力，胜诉的投资者可以选择在任何一个成员国申请强制执行败诉国的财产。“平安诉比利时案”和“北京城建诉也门案”也是在ICSID审理。

　　《汉城公约》设立了多边投资担保机构（MIGA）。MIGA针对投向156个发展中国家的投资项目，承保征收险、政府违约险、货币汇兑及转移险、战争和内乱险等政治风险。MIGA既承保股权投资，保险金额可以达到投资额的100%加上不超过投资额500%的收益；也承保贷款和贷款担保，保险金额可以达到本金的100%加上不超过本金150%的利息等收益。目前，向MIGA投保的中资项目仅有两例，均为对贷款的保险。我们建议，对于风险较高的投资项目，投资者应认真评估向MIGA或其他政治风险保险机构投保的必要性。发生征收或政府违约时，投资者可以向保险机构申请赔偿，而后由保险机构向东道国政府代位求偿。鉴于MIGA的政府间国际组织地位，东道国对于向MIGA投保的项目可能会给予更多尊重。

　　（二）核心规则

　　在国际法层面，投资保护的核心规则可以分为以下三组：

　　1、投资和投资者的定义

　　投资和投资者的定义决定了投资协定的适用范围。只有符合投资定义的项目和符合投资者定义的自然人或企业才受到特定投资协定的保护。

　　晚近缔结的中外BIT都采取了比较宽泛的投资定义。例如，2013年生效的中国-坦桑尼亚BIT规定，具有投资特征的各种财产均属于投资，包括但不限于：动产、不动产等物权，对公司的股权、股票，金钱请求权，知识产权，特许权（勘探开发自然资源等），与投资有关的债券，合同权利（交钥匙工程合同、建设合同等）。但值得注意的是，一些BIT对投资提出了合法性要求，“非法投资”不受保护。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan案中，仲裁庭认为，以色列投资者向乌兹别克斯坦官员行贿，违反乌国反腐败法，因此其投资不受以乌BIT的保护。

　　中国企业应留意的是，建设工程项目大多也符合投资定义。首先，中国企业作为业主方的项目无疑构成投资。其次，对于中国企业作为承包方的投资，也很可能构成投资。一种情况是，BIT（例如上述中坦BIT）明确作此规定；另一种情况是，虽无明文规定，但建设工程项目可能构成“动产”类投资、“股权”类投资、“金钱请求权”类投资或者“特许权”类投资。例如，在Salini v.Moroco案和Bayindir v. Pakistan案，公路修筑合同均被认定为投资。

　　就投资者定义而言，自然人投资者的认定标准比较简单，例如具有中国国籍即构成中国投资者。对于法人投资者，不同的BIT常采取不同的认定标准。例如，中国-也门BIT（1998）采取“准据法+住所地”的标准，即：依据中国法律设立且住所在中国境内的法人属于中国投资者；中国-韩国BIT（2007）只规定准据法一个标准；而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）在准据法和住所地之外，还规定了“实际经营”标准，即只有在中国境内有实际经营活动的投资者才构成中国投资者。通过适当的投资路径规划，一家企业可能既属于中国投资者，享受中外BIT的保护，又构成第三国投资者，同时受到第三国与最终目的国之间BIT或其他投资协定（例如ECT）的保护。

　　2、投资保护的实体条款

　　对于投资保护而言，最重要的实体条款包括：公平和公正待遇条款（FET）、征收条款、保护伞条款、治安保护条款和战乱损失条款。

　　公平和公正待遇条款是投资者援引最多的实体条款。仲裁实践中认定违反该待遇的常见情形包括：违反投资者的合理期待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违反正当程序、威胁或虐待投资者及其高管等。在Micula v. Romania案中，罗马尼亚政府取消了针对欠发达地区的投资鼓励政策，仲裁庭认为违反了投资者的合理期待。在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多尔政府以Occidental公司未经批准擅自向第三人转让特许协议部分权益为由终止特许协议，仲裁庭认为惩罚措施与投资者的过错不成比例。在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭认为，埃及政府在扣押并拍卖申请人的船舶之前并未以适当方式通知申请人，违反正当程序。在Joseph v. Ukrain案，乌克兰当局公然违反招标规则，既违反正当程序，也构成武断行为。在Desert Line v. Yemen案中，也门当局逮捕企业高管人员及其家属、武装干扰生产经营的行为被认定为虐待。

　　征收条款也是投资者经常援引的条款。多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须同时符合四个条件：目的是为了公共利益，依照正当程序，非歧视，并给予补偿。征收分为直接征收和间接征收。2012年阿根廷强行收购西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就构成直接征收。间接征收是指干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高税率（例如厄瓜多尔征收于2007年开征99%的石油“暴利税”）、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制（例如印尼实行矿石出口禁令）、撤销特许权或投资许可等。在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭认为厄政府终止石油开采特许协议的行为等同于征收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭认为秘鲁税收机关冻结企业银行账户的行为构成间接征收。在赔偿额高达500亿美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭认为，俄罗斯当局对尤科斯公司的高额罚款、低价拍卖核心资产以及迫使破产的行为在效果上“等同于国有化或征收”。

　　保护伞条款指的是将东道国对投资者的承诺置于投资条约保护之下的条款。不同BIT中保护伞条款的适用范围存在差异。例如，中国-伊朗BIT（2000）第10条规定的是：“缔约任何一方应保证遵守其就缔约另一方的投资者的投资所作的承诺。”而中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）第13条则对承诺的范围做出限定：首先，东道国所应遵守的是以协议、合约或合同形式做出的书面承诺；其次，东道国对商事合同项下义务的违反不构成对BIT的违反。另外，各仲裁庭对于保护伞条款是否能够将合同争议提升为可以诉诸条约仲裁的争议持不同态度。Joy Mining v. Egypt案和El Paso v. Argentina案仲裁庭的观点相对更具说服力，即，违反政府性合同（而非商事合同）的行为构成对条约的违反。例如，投资者与东道国签署的基础设施特许权协议就很可能受到保护。为避免不确定性，投资者可以争取在投资协议中纳入ICSID仲裁条款，以便在争议发生时直接据此提起投资仲裁。

　　不少BIT规定，缔约一方应当向另一方投资者的投资提供充分的保护和保障。有的协定进一步明确，该条款旨在要求东道国采取合理和必要的治安措施保护投资。例如，在2014年5月越南的暴力排华事件中，如果有中资企业因为越南当局保护不力而遭受损失，越方或需承担赔偿责任。

　　很多BIT还规定有战乱损失条款，即：由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，缔约一方在赔偿或补偿损失方面给予另一方投资者的待遇不得低于其给予本国或任何第三国投资者的待遇。与治安保护条款不同，本条款规定的是相对待遇，投资者获得赔偿的前提条件是东道国对其他国家的投资者给予赔偿。例如，在2011年的利比亚内乱中，中方有数十个工程项目遭受损失；如果利比亚当局对本国或第三国企业的工程项目损失进行赔偿，则应当给予中国企业同等赔偿。

　　由于不同BIT对于以上条款的具体规定存在很大差异，导致各自的保护水平高低不同。中国企业在境外投资时，应当对此进行评估并争取通过国籍筹划获得更高水平BIT的保护。

　　3、投资争议解决的程序条款

　　首先是可仲裁事项的范围问题。中国早期缔结的BIT只允许投资者将“与征收补偿额有关的争议”提交国际仲裁。换言之，有关征收行为本身的争议或者与公平公正待遇等其他条款有关的争议，均不能提交国际仲裁，或者须经东道国另行同意。大致在2000年之后，中外BIT开始允许投资者将“因投资产生的任何争议”提交国际仲裁。可仲裁的范围问题有时具有致命影响。从目前可获得的信息来看，平安公司之所以在其与比利时政府的仲裁程序中败诉，正是因为1984年中比BIT只允许将“与征收补偿额有关的争议”提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不适用于平安公司在2009年以前对富通集团的投资。

　　其次是仲裁机构问题。早期的中外BIT多允许投资者将争议提交临时仲裁庭；而中国于1993年加入《华盛顿公约》后，中外BIT大多约定投资者可以提交ICSID仲裁庭。

　　第三是仲裁前置义务要求。BIT大多规定了磋商条款和“冷静期”条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国政府，并寻求通过磋商解决争议，经过特定期限（例如6个月）之后才能提出仲裁申请。有的BIT还要求投资者必须穷尽当地救济程序之后才能提起国际仲裁。与之相反，有的BIT规定了“岔路口”条款，如果投资者已经将争议起诉到东道国法院，则不能再提交国际仲裁。因此，投资者在决定是否诉诸东道国司法程序时应进行审慎评估，避免丧失国际仲裁的机会。

　　第四是时效要求。例如，中国-韩国BIT规定，如果从投资者首次知道或者应该知道其受到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。

　　三、国际投资争端的代表性案例

　　（一）概述

　　近年来投资者起诉东道国政府的仲裁案件呈现爆炸式增长。据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，1966-2000年累计只有51件投资仲裁案件，而截至2014年底案件总数已经达到610件。

　　发起仲裁的投资者主要来源于欧盟和美国，合计占总案件数的约四分之三。这既体现了欧美国家作为主要资本输出国的地位，也反映出习惯于“对簿公堂”的西方法治传统和欧美跨国公司的国际诉讼能力。

　　截至目前，共有超过100个国家被提起投资仲裁，其中80多个被诉国为发展中国家或转型经济国家。被诉案件在10件以上的有15个国家，其中13个为亚非拉国家和东欧、中亚国家，而尤以阿根廷、委内瑞拉、捷克、埃及、厄瓜多尔、墨西哥、印度、哈萨克斯坦等国被诉的案件最多。在此意义上，中国企业在对这些国家投资时或许应当更加审慎。

　　（二）能源“三大案”

　　2012年10月， ICSID仲裁庭裁决厄瓜多尔政府向美国西方石油公司赔偿18亿美元（加上利息则超过23亿美元）。2014年2月，阿根廷政府与西班牙雷普索尔公司达成征收补偿协议，同意向后者支付50亿美元的补偿金。2014年7月，国际仲裁庭责令俄罗斯联邦赔偿尤科斯石油公司三家股东的损失，金额高达500亿美元。这三起案件都是外国投资者与东道国政府之间的争议，都发生在能源领域，且均产生了天价赔偿，笔者称之为能源“三大案”。

　　“西方石油公司诉厄瓜多尔政府案”是一起典型的投资仲裁案件。1999年，美国西方石油公司与厄瓜多尔国有石油公司签订分成合同，由前者出资勘探开发厄境内的15号油田，产出的石油由双方按照大约7：3的比例进行分配。2000年，西方公司将分成合同的40%权益转让给加拿大AEC公司。2006年5月15日，厄当局以西方公司未经厄方批准擅自转让合同权益为由，宣布终止分成合同。两天之后，西方公司向ICSID申请仲裁。仲裁庭认为，分成合同以及厄法律均规定，转让分成合同的权利义务须经厄当局批准，因此西方公司未经批准而擅自转让合同确有不当；但是，转让行为未经批准这一事实并不导致分成合同应当被终止，以终止合同来惩罚西方石油公司不符合比例原则，违反公平和公正待遇条款，并构成间接征收。在计算赔偿额时，仲裁庭采用了现金流量折现法，即将15号油田未来预计将产生的全部净收益折现到分成合同被终止之日。15号油田的可开采储量为2.09亿桶，据此计算出西方石油公司遭受的损失为23.6亿美元。由于该公司也有过错，仲裁庭裁令厄方承担75%的责任，赔偿18亿美元。本案给中国企业最大的启示是，即使投资者存在过错，东道国的处罚也应当符合比例原则。

　　“雷普索尔公司诉阿根廷案”是晚近以来罕见的直接征收案件。2012年4月，阿根廷出台“石油主权法案”，强行收购西班牙雷普索尔公司所持有的阿根廷第一大石油企业YPF公司51%的股份，将该公司收归国有。对此，雷普索尔公司采取了多种应对措施。首先，在国际上发动舆论攻势，持续声讨阿方强行收购行为的不法性。其次，由西班牙、欧盟和美国等在外交上对阿根廷政府施加强大压力。第三，于2012年12月向ICSID提出仲裁申请，索赔金额高达105亿美元，在法律上形成威慑。在舆论、外交、仲裁三方面施压的同时，雷普索尔公司一直与阿根廷政府保持接触，最终于2014年2月达成和解协议，后者同意补偿50亿美元，而前者则同意终止ICSID仲裁程序。雷普索尔公司综合运用多种手段解决投资争议的技巧，值得中国企业借鉴。

　　“尤科斯诉俄罗斯案”除了创纪录的500亿美元赔偿额之外，还具有多个特点。首先，该案的基本事实是俄罗斯当局以执法手段打击并摧毁俄罗斯当时的第一大石油公司，包括：以非法避税为由责令补缴税款并处以罚金合计高达240亿美元；通过冻结资产等方式阻止清偿税款；操纵拍卖过程，将尤科斯公司主要资产以明显低价卖给俄国有企业等。其次，投资者对俄罗斯政府发起了旷日持久的全面“法律战”，包括：以尤科斯公司名义在俄罗斯国内法院提出起诉，以高管名义在欧洲人权法院起诉，以尤科斯公司三家股东名义申请国际仲裁、索赔1142亿美元。第三，本案仲裁庭澄清，所谓“非法投资不受保护”指的是投资过程中的非法行为；对于投资之后的不法行为，东道国可以依法处罚，但并不能剥夺其受国际法保护的权利。第四，仲裁庭指出，东道国政府如果恶意行使税收权力，以税收作为幌子行征收之实，则不属于税收例外，应当承担赔偿责任。本案给中国投资者最大的启示是，东道国不得以执法为名行征收之实，企业可以对东道国的此类行为进行坚决抗争。

　　（三）中国投资者起诉的案件

　　截至2014年底，中国大陆投资者提起了3件投资仲裁案件，分别是：

　　1、黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案，起因是蒙古政府撤销了申请人的矿业许可证。本案尚在审理中，公开信息很少。

　　2、平安保险公司诉比利时案。2007年，平安保险公司前后投资238亿元人民币，收购比利时富通集团4.99%的股份。2008年下半年国际金融危机爆发后，比利时政府对富通集团实施国有化。2008年底，平安公司计提减值准备金228亿元，意味着对富通集团的投资损失了95%。在多次协商无果后，平安公司于2012年9月向ICSID提出仲裁申请。2015年4月，仲裁庭作出裁决，以缺乏管辖权为由驳回了平安的赔偿要求。以该案为镜鉴，中国投资者应当注意国籍筹划和路径规划以获得更高水平投资协定的保护，在发生争议后采取何种维权措施也需要全面研判。

　　3、北京城建集团诉也门案。该案于2014年12月3日登记立案，涉及的是机场航站楼建设工程争议。根据商务部网站信息，北京城建于2006年中标也门萨那国际机场二期改造工程，中标价为1.15亿美元。尽管该案的是非曲直尚难评判，但作为中国企业因建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件，该案具有重要的“试水”作用，其结果对中国整个海外承包工程行业都将产生影响，值得其他企业密切关注。

　　四、对策和建议

　　基于上文介绍的国际法规则和代表型案例，我们对开展境外投资的中国企业提出以下建议：

　　（一）将政治风险作为投资决策的重要考量因素，采取多种手段预防风险或者转移风险。具体包括：

　　1、在决定投资之前应当认真评估战争、征收、政府违约、货币汇兑等政治风险。在企业自身评估之外，应参考MIGA等机构的国别风险报告，必要时向专业机构定制评估报告。

　　2、避免在政局动荡、法制不健全的高风险国家投资，尤其不能将项目成败寄希望于某个党派或某个高官。确需在这些国家进行重大投资的，可以考虑与当地企业合资以分担风险，应重视民意和媒体关系，并争取该国立法机关批准该项目甚至通过特别法。

　　3、在决定投资路径和交易架构时，既要考虑财务成本和税收安排，还要考虑条约保护问题。如果中国与投资目的国之间尚未缔结BIT或者BIT的保护水平较低，投资者可以通过投资路径规划和投资者国籍筹划，获得第三国与投资目的国缔结的BIT或者《能源宪章条约》等区域协定的更高水平保护。

　　4、为避免BIT在仲裁范围和保护伞条款方面的不足，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入允许诉诸ICSID仲裁的争议解决条款。

　　5、在开展绿地投资或者收购的过程中，应当杜绝腐败等非法行为，避免因此丧失国际法的保护。

　　6、对于存在较高政治风险的重大投资项目，应当考虑向MIGA或中国出口信用保险公司投保以转移风险，将保险费成本纳入投资的成本效益分析。

　　（二）在与东道国政府发生争端时，应综合运用协商、调解、外交和法律等多种手段寻求解决方案。具体来说：

　　1、协商解决通常是优先选项，因为其成本相对较低，而且有利于企业今后在东道国继续开展投资经营。在双方关系紧张、直接对话比较困难之时，则可通过适当的第三人进行调解。

　　2、寻求母国政府的支持甚至外交保护也是一条路径，但不宜抱过高期望。企业在境外遭受不公正待遇时，中国政府大多会提出交涉，但通常不会展开外交保护（即将投资争端提升为国与国的争端），因为政府需要综合考虑的因素很多。

　　3、启动法律程序。这既可作为威慑以推动协商或调解取得成果，也可作为争端的最终解决手段。法律手段的好处是可以实现争端的“去政治化”，而且结果具有强制执行力。投资者应当及时主张权利，并注意“岔路口”条款等限制，避免因为时效或对程序规则的违反而丧失实体权利。

　　4、结合企业实际情况评估当地救济和国际仲裁的优劣。一般而言，在东道国法院起诉的优点在于判决容易得到执行，缺点则是某些国家的司法制度落后或者存在保护主义倾向。如果针对东道国提起国际仲裁，其结果和程序可能更加公正，但投资仲裁的专业性强、时间长、费用高，投资者应当聘请高水平的律师团队和专家证人，并应具有“一战到底”的决心和意志。

　　同时，中国政府应着手对上世纪八九十年代缔结的几十个BIT进行升级换代（或者利用商签自由贸易协定的机会制定新的投资规则，再或者推动制定新的区域或多边投资协定），调整投资的定义（例如明确将建筑工程合同规定为投资），细化投资保护的实体标准，扩大可仲裁的事项范围，为中国海外投资提供更高水平的条约保护。