对设立居间人担保基金方面的研究

　　（一）担保基金的必要性、可行性和实现方式

　　为了应对基于居间业务或代理交易业务产生的、可以归结于居间人的风险与责任，有必要建立强制缴纳担保基金制度。建议将居间人缴纳的担保金分为两个部分：初始担保金与变动担保金。

　　初始担保金应视居间人所从事的业务不同而有所区别。具有代理交易资格的居间人需要缴纳的数额应高于单纯从事居间业务的居间人。该笔资金应在资格认定时或之后一段时间内，由居间人向中国期货业协会指定的担保基金管理机构一次性缴纳。机构居间人的初始担保基金应高于自然人居间人。建议依据机构居间人业务范围，分别确定其需缴纳的初始担保基金数额

　　变动担保金在居间人业务开展过程中实时征收，由期货公司代扣代缴，具体金额应与居间人业务量挂钩，以其所属客户的资金量、交易量等指标为依据进行计算。缴纳的动态担保基金积累至一定程度后，协会结合居间人诚信记录和居间行为进行综合评估，分值合规者可考虑予以减免。

　　（二）担保金的清退问题

　　在担保金的清退方面，需考虑如下问题：

　　1、清退的条件。担保基金管理机构在下列两个条件同时满足的情况下应向有关权利人清退担保金。其一，居间人死亡、丧失行为能力、被取消资格或申请注销有关资格；其二，居间人缴纳的担保金累计总额与所持份额基金的收益之和，大于基金因其违法违规行为支付给客户的赔偿金与所持基金份额的管理成本之和。

　　2、清退数额。清退数额可以通过居间人缴纳的担保金累计总额与所持份额基金的收益之和，与基金因其违法违规行为支付给客户的赔偿金与所持基金份额的管理成本之和的差计算得出。用公式表示即：

　　清退数额=居间人缴纳的担保金累计总额+所持份额基金的收益-基金因其违法、违规行为支付给客户的赔偿金-所持基金份额的管理成本

　　3、追偿权。当按上述公式计算的清退数额小于零时，应赋予基金以追偿权，由基金管理机构代表其行使。如果规定其他居间人享有追偿权，在实际操作中会出现很多困扰，如其他居间人按其所持基金份额享有的追偿额度的计算非常繁琐，法院将面临很大讼累等。

　　居间人执业规范建议

　　（一）自然人居间人的执业规范

　　自然人居间人的执业规范，应包括但不限于如下内容：

　　1、居间人从事居间业务或其他有关期货业务，应取得相应的执业资格，并严格按照资格允许的范围开展业务。

　　2、居间人业务开展过程中，不得有损害客户或期货公司合法权益以及扰乱期货市场秩序的行为。具有代理交易资格的居间人应遵守谨慎、勤勉、为客户利益、平等对待所有客户等原则。

　　3、禁止进行虚假宣传、获利保证、挪用客户保证金等侵害客户权益的欺诈行为。禁止代理客户收付、存取或者划转期货保证金。禁止向客户提供融资。

　　4、居间人领取佣金，应通过居间协议或期货经纪合同等途径让客户知晓。

　　6、居间人与期货公司必须签订居间协议。禁止居间人同时与两家及两家以上期货公司建立居间关系。

　　7、禁止不正当竞争。

　　（二）机构居间人的执业规范

　　机构居间人的执业规范应包括、但不限于自然人居间人的执业规范以及以下内容：

　　1、缔结、修改居间合同和代理交易合同须在5个工作日向证监会派出机构备案。

　　2、应按期向期货监管部门报送财务会计报告、内部控制报告和其他有关资料。

　　3、从事居间或代理交易业务的工作人员应具有相应的资格，并遵守相关要求。同时，此二类人员禁止从事期货交易。

　　4、具有代理交易资格的机构居间人应认真执行内部控制、风险管理、风险隔离等制度和要求；净资本、净资产等方面的指标应符合监管部门的有关规定等。

　　监督管理架构方面的建议

　　（一）证监会及其派出机构关于自然人居间人的行政监管架构设计

　　参照期货公司从业人员的监管模式，由协会负责对自然人居间人进行自律管理，中国证监会及其派出机构依法对自然人居间人进行监督管理，并对协会有关自然人居间人的自律管理进行监管，包括但不限于如下内容：

　　1、证监会负责制定有关自然人居间人的规范性法律文件。

　　2、证监会负责核准中期协制订的自然人居间人自律管理的具体办法。

　　3、自然人居间人违反有关规范性文件规定的，中国证监会及其派出机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施。

　　4、证监会负责对于自然人严重的违法、违规行为进行行政处罚。

　　5、证监会及派出机构接受协会有关自然人居间人纪律惩戒决定的报告备案。

　　（二）中国期货业协会和地方期货业自律性组织关于自然人居间人管理方面的协调和自律监管架构的设计

　　中国期货业协会和地方期货业自律性组织对居间人的自律监管制度应涵盖资格考试、资格核准和公示、执业行为准则、后续职业培训、执业检查、纪律惩戒和申诉等方面。关于中期协与地方协会的协调，建议如下：

　　1、在自律性规则制定方面，中期协负责制定自然人居间人自律性规则。

　　2、在资格核准方面，中期协负责代理交易的自然人居间人资格核准，单纯从事居间业务的自然人居间人的资格核准可以授权给地方协会。

　　3、在居间人管理方面，中期协负责建立自然人居间人数据库和诚信记录数据库，并对居间人的资格情况、诚信情况、奖惩情况等进行统一公示。

　　地方协会具体负责自然人居间人的日常监管，主要包括：向期货公司采集当地居间人的执业情况、诚信情况，在协会网站及其他媒体公示，并报中期协；组织居间人进行执业技能、诚信等方面的培训；核查针对居间人的投诉，提出处理意见报中期协，问题严重的，还应报当地证监局备案等。

　　4、纪律惩戒方面。中期协可以采取全部的纪律惩戒方式，地方协会仅可以采取有限的纪律惩戒方式。

　　（三）证监会及其派出机构关于机构居间人的行政监管架构设计

　　鉴于机构居间人正处于发展初期，尚不成熟、规范，建议开展机构居间人辖区监管责任制，由证监会及其派出机构对机构居间人进行监管。具体内容如下：

　　1、法规制定方面。证监会负责制定有关机构居间人管理的规范性文件。

　　2、资格核准方面。证监会负责从事代理交易业务的机构居间人的资格核准，派出机构负责从事单纯居间业务的居间人的资格核准。

　　3、监督管理方面。证监会负责制定统一的机构居间人监管工作安排，监督、指导派出机构的监管工作等。派出机构主要负责对机构居间人的一线监管，持续跟踪具有代理交易资格的机构居间人的风险监管指标达标情况，对机构居间人进行现场检查，及时揭示各种风险和隐患，并采取有针对性的监管措施。

　　（四）中期协和地方协会关于机构居间人管理方面的协调和自律监管架构设计

　　机构居间人须加入中期协和地方协会，并接受其自律性管理。中期协统一通过网站等媒体对各机构的业诚信情况、奖惩情况等进行公示。各地自律组织具体负责机构居间人诚信情况的采集，并报中期协，负责组织当地相应居间机构的从业人员进行执业技能培训，以及法制、诚信教育等。

　　对居间人法律责任的建议

　　（一）自然人居间人的法律责任

　　自然人居间人不隶属于任何机构，应以自己的名义开展居间业务，向委托人如实报告，并独立承担基于居间等行为产生一切法律后果。

　　1、民事责任

　　（1）违约责任。自然人居间人违反其与期货公司签订的居间合同中的有关内容，应当向期货公司支付违约金或赔偿公司由于其违约行为而遭受的损害。

　　（2）侵权责任。当自然人居间人从事以下违规行为时，应承担侵权责任：

　　①客户由于自然人居间人故意隐瞒重要事实或者做出虚假陈述而形成错误判断，并基于该错误判断从事开户或交易等行为并遭受损失的，自然人居间人应应承担赔偿责任。

　　②自然人居间人从事除单纯居间业务以外的其他业务（代理等），应取得相应的资格。超越资格限定业务范围执业给客户造成损失的，应承担赔偿责任。

　　③具有代理交易资格的居间人，在代理客户从事期货交易时，违反诚信、谨慎、勤奋、为客户利益等原则，而给客户利益造成损失的，应承担相应的赔偿责任。

　　2、行政责任

　　自然人居间人若违反有关法律、法规、规章中对其资格管理、监管要求及执业准则等方面的规定，在符合法定条件和程序的情况下，证监会应对自然人居间人进行行政处罚。

　　3、刑事责任

　　若自然人居间人的违法行为已触犯到刑法有关规定，则应承担相应的刑事责任。

　　（二）机构居间人的法律责任

　　机构居间人法律责任可参考自然人居间人，但应存在如下区别：

　　1、在民事责任方面。须明确机构居间人工作人员的违规行为在何种情况下可归责于机构，以及赔偿与追偿方面的细节问题。

　　2、在行政责任和刑事责任方面，应根据机构居间人违法、违规行为的性质，明确何时采取单罚（只追究机构或工作人员的责任），何时应采取双罚（同时追究机构和工作人员的责任）。

　　（三）居间人的主体资格

　　对于居间人的主体资格问题，合同法没有予以具体规定。是否任何公民、法人及其他经济、社会组织都可从事居间活动？应否对从事居间活动的主体进行必要的限制呢？对此问题，实践中存在很大的争议，存在两种截然不同的观点：一种认为，应当对居间人的主体资格进行必要的限制，只能赋予经批准可以从事居间业务的法人才能准许从事这项活动，以利于加强监督和管理，规范居间活动市场秩序；一种观点认为，不应当对居间人的主体资格进行限制，应当允许任何任何公民、法人都有权从事居间活动①。

　　我们认为，应当把居间区分成两种情况：(1)对日常生活和社会生活中的公民作为居间人的居间行为，民间生活中的确有存在的必要性和积极意义，而法律又无法从根本上予以限制或禁止，只能予以引导和规范。因此，对这类居间活动，只要符合合同法规定的居间制度的基本原则，就要予以认定，而不能强求居间人具有经过法定程序核准的特定的主体身份。(2)对从事某些特定领域的以法人或社会组织为居间人的居间活动，要予以限制和规范，要求居间人必须具有经过法定核准的特定主体资格，否则就不予认定和保护。把居间活动划分成公民之间的民间居间和法人的居间，这是完全符合合同法关于居间合同制度的规定的，是切实可行的。