（一）股指期货分级结算的特殊问题:交易法律关系与结算法律关系的“分离”

　　期货市场法律关系表现为期货交易法律关系、期货结算法律关系和期货市场风险控制的法律关系。在会员制期货交易所下,期货交易、结算和风险控制法律关系只在会员和交易所之间产生,非会员不得与交易所产生直接的法律关系,体现出交易所和会员之间法律关系的单一性和惟一性。但在公司制期货交易所体制下,交易所与会员之间的法律关系不是单一的和惟一的:交易所可以与某些会员只签订结算协议,也可以与某些会员只签订交易协议,从而体现出三种法律关系并行不悖,共生共存的特点。换言之,结算会员与交易所之间的结算法律关系的存在,并不能否定非结算会员与交易所之间的交易法律关系的存在。它们之间的法律关系不是非此即彼的,是共生共存的。

　　在会员制期货交易所下,期货交易、结算和风险控制法律关系只在会员和交易所之间产生,非会员不得与交易所产生直接的法律关系,体现出交易所和会员之间法律关系的单一性和惟一性。

　　（二）结算会员多边净额结算与破产法衔接问题

　　我国现行的《证券法》明确了多边净额结算的规定,但对于期货结算不论是《期货交易管理条例》还是交易所的内部规定都没有涉及净额结算问题,《企业破产法》上对此也没有说明,最高法院的解释也没有可借鉴的条例。

　　课题组认为,公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标,同时也是破产程序应当贯穿的基本原则。公平原则主要体现在债权人和债务人两个方面。对债权人而言,公平原则一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人做到一视同仁,平等对待,从而体现破产法律面前一律平等的原则;另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待,形成先后次序,从而体现实体法的原则精神和价值追求。作为前一方面的具体表现,破产法应当就债权人所享有的实体权利和程序权利做出明文规定。作为后一方面的具体表现,破产法需要将各种性质的债权或权益区别开来,分别就实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序做出明文规定。

　　我们认为,在多边净额结算下,全部结算会员作为一个整体受益（结算机构首先减少了风险,但破产会员的损失最终可能由其它会员交纳的结算担保金来弥补）,但破产会员未受保护的债权人将不得不按比例承担损失。结算机构净额结算程序需要得到法律的认可,美国破产法在赋予了结算机构对违约客户平仓权利的同时,禁止法院将保证金和结算作为给予其它债权人“弥补性收入”(clawed back)的行为。美国1978年的《破产改革法》第7章第4节和CFTC规章第190部分对结算会员的破产、保护客户利益作了明确规定。这些做法值得我们在处理结算会员破产衔接问题时借鉴。

　　（三）非结算会员的直接下单问题

　　从中金所的《交易所结算会员结算业务细则》的有关规定,交易会员下达的交易指令应当通过结算会员进入交易所,结算会员应当按照时间优先的原则传递交易会员的交易指令,结算会员可以按照结算协议的约定对交易会员的指令采取必要的限制措施。由此可以看出,交易会员的下单均须通过结算会员传递交易所,结算会员对结算会员的下单进行审查验证。所谓的直接下单就是一个技术问题,其中的关键就是结算会员对交易会员下单的授权和认可,不存在法律意义上的“直接下单”。

　　我们认为,直接下单与间接下单体现的只是一种行为（交易）方式的区别,既不影响交易法律关系的合法存在,更不影响结算法律关系。可以认定非结算会员直接下单只是市场参与主体基于高效快速的期货市场特点对交易参与方式的共同选择,并无改变市场相关各方既有法律关系的意思表示。在直接下单方式下,非结算会员的指令直接输入交易所系统,不通过结算会员,这实际体现了交易所与非结算会员之间一种交易法律关系的维系。与间接下单模式相较,其改变的仅为非结算会员下单时的行为方式,即由向结算会员系统下单转变为直接向交易所系统下单。这种行为方式属于交易行为的范畴,并未牵涉该笔交易相应的结算,也没有作出任何改变结算法律关系的意思表示。因此,交易所与其结算会员之间的结算法律关系并未发生相应的改变。