资管圈“炸了”！客户近百万买基金巨亏57万，代销银行被判全赔，还另付利息！销售机构做错了啥？

一般来说，基民们买基金，除非遇到极端情况，一般都是盈亏自负。

然而，今年8月北京高院的一份民事裁判书，却让资管圈炸了锅！

有个基民，2015年A股最高点的时候，在建行北京恩济支行买了一款股票型基金，后果如何我们可以想象得到，一下子亏了60%，亏损的金额57万多，基民于是把建行这家支行告到法庭。

你猜猜最后怎么着，从一审法院都判了银行赔偿这个基民所有损失，建行不服。于是二审，还是维持原判，建行再三不服，去到北京高院，最后驳回再审申请。不服都不行了。

这一切是怎么做到的，这个基民有什么秘诀？裁判文书揭秘了一切。

牛市最高点近100万买股票型基金

亏了57万，找代销银行赔钱

据一审裁判文书，北京海淀区王女士称，自2010年以来一直通过建行恩济支行购买其发行的理财产品。由于王女士收入不高，风险承受能力较低，故一直明确要求只购买保本型且为建行恩济支行发行的理财产品。

2015年6月2日建行理财经理主动向王翔推销一款产品，并要求王翔到建行恩济支行营业厅办理。

王翔称，出于对建行恩济支行的信任，按照指示购买了价值96.6万元的理财产品。

据裁判文书，王女士买的是深圳某家基金公司旗下的中证军工指数型证券投资基金。

在整个操作购买的过程中，建行恩济支行的工作人员均未向王翔告知及解释该理财产品系股票型基金，且为第三方发行的产品，亦未进行相关的风险评估和合同签订等事项。

2016年初，由于王翔需要用款，要求赎回购买的理财产品，建行恩济支行告知已亏损30余万元，此时王翔才知悉其购买的理财产品系第三方发行的高风险产品。

其后王翔与建行恩济支行多次沟通意欲赎回，但建行恩济支行要求王翔继续持有该产品有回本可能。此后王翔又多次向建行恩济支行及其上级单位投诉，始终未予解决。

截止2018年3月28日赎回，该产品已亏损576481.95元。

王女士认为，是银行违反规定，在明知风险承受能力较低的情况下，欺骗她买第三方发行的高风险理财产品，并由此导致王翔的巨大损失。

最后王女士请求法院建行恩济支行赔偿亏损576481.95元，另外，所投本金（96.6万元）自购买涉案理财产品之日起至给付之日止的同期银行存款利率。

买了基金亏了钱，要代销银行赔钱，基金君在圈内还没遇到这样的事情，估计建行也是懵了。

建行当然不肯赔这笔钱。

恩济支行辩解称，自己不是本案的适格被告。恩济支行和王翔之间根本不存在金融委托理财合同关系。另外，财产亏损是王翔自行申购、持有、赎回基金导致的，恩济支行仅是提供了购买产品的相关服务，与王翔的财产损失之间不存在因果关系。基金及理财产品的发行方是资金的实际使用方，建行恩济支行没有占有和使用王翔的资金，因此王翔主张利息损失没有法律和事实依据。

恩济支行还使出了一招杀手锏，那就是如果买基金亏钱要我赔，那么如果赚钱了呢？原话是这样的：王翔多次购买基金和理财产品，仅就其亏损的基金归责于恩济支行，但是将其他基金和理财产品的盈利归于自己，明显不符合事实。

双方唇枪舌剑

究竟谁的错？法院这样说

在银行买基金亏了钱？究竟是王女士的错，还是银行的错？这一场官司，从一审打到了二审，从裁判文书上的内容来看，这是一个经典的案例。

这一次的判决中的说理分析，值得投资者以及资管圈各类机构仔细学习，引以为鉴。

第一、银行有没有履行适当推介义务？

一审中，建行恩济支行对王翔做了风险评估，其中显示，王女士填写的问卷中，选项分别是

“大部分投资于存款、国债等，较少投资于股票基金等风险产品”、“保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动”、“资产稳健增长”、“本金10%以内的损失”会出现明显焦虑。最后，建行恩济支行确定王翔的风险评估结果为稳健型。

填写前述问卷的同时，王翔在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签字。

王翔称基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”缺乏客观性，且与基金招募说明书中载明的风险情况不符，该基金的风险等级已经超出了王翔风险评估结果“稳健性”的风险承受能力，建行恩济支行属于不当推介。

一审法院认为，首先，建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种，该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，应属于不适宜王翔购买的理财产品。

第二、基金产品风险如何认定？

诉讼中，建行恩济支行称上述基金的基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”，与王翔的风险评估结果“稳健型”相匹配；

本院认为，基金管理人、基金托管人及基金代销机构均与该基金存在一定程度的利害关系，其对该基金的风险评级缺乏客观性，且该风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的内容不一致，故本院对建行恩济支行的前述主张不予采信。

第三、银行是否充分告知义务？

投资者是不是在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签了字，银行就能高枕无忧？并不是。最好还得出示和提供基金合同及招募说明书。

恩济支行称，王翔购买涉诉基金时，工作人员已向其介绍了该基金的相关情况并进行了风险提示，《须知》、《确认书》等单据也由王翔本人签字确认。《须知》对“什么是基金”等均有详细的描述，尤其在“基金投资风险提示”中以黑体字提示了投资风险，在《确认书》中，王翔也亲笔书写了其已知晓风险并自愿承担损失的内容。根据上述，应当认定建行恩济支行已经充分履行了风险提示义务。

法院认为，本案中，在王翔购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。

另外，王翔购买涉诉基金时在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签字，但上述须知和确认书的内容系通用的一般性条款，未有关于王翔本次购买的基金的具体说明和相关内容，故王翔的上述签字行为并不能免除建行恩济支行就涉诉基金的具体相关情况向王翔做出说明的义务，亦不能因此而减轻建行恩济支行未向王翔说明涉诉基金具体相关情况的过错。

诉讼中，王翔和建行恩济支行均确认，在王翔购买前述基金时，建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及基金招募说明书。

王翔称建行恩济支行未向其说明基金合同及基金招募说明书的相关情况。

建行恩济支行则称其向王翔说明了基金合同及基金招募说明书的相关情况，但建行恩济支行没有提供证据。

第四、投资者有金融专业知识，就等于有更丰富的投资经验？

二审中，恩济支行称，王翔作为金融案件审判领域的专家，有高于社会普通人的金融投资专业知识，具有相对丰富的投资经验，且自2011年起多次在建行恩济支行购买基金产品，存在主动要求购买涉诉基金的现实可能。

王女士对此则反击称，建行恩济支行混淆了法律专业知识与证券投资专业知识的界限，王翔作为金融审判人员，也许具有较高的法律知识，对法律风险有较高认识，但并不代表其对证券投资具有高于常人的认知。

第五、银监会没认定银行存在不当行为，能否作为依据？

二审中，建行恩济支行还提交了一组证据，2017年2月，银监会银行业消费者投诉处置结果登记表，证明：针对王翔投诉的情况，北京市银监会并未认定建行恩济支行存在任何不当行为，也没有作出任何处置。

但法院没有采纳。首先，建行恩济支行提交的上述证据未能体现北京市银监会的调查过程，其次，调查结果中载明的结论亦不明确，无法作为本案的裁判依据，故本院对该份证据的证明效力不予认定。

第六、这算不算刚性兑付？

二审中，建行恩济支行称，一审法院认定建行恩济支行应对王翔购买基金所产生的损失予以赔偿，事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付，显然与2017年11月17日中国人民银行发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于打破金融机构刚性兑付指导意见相悖。

对此，王女士也给出强力回应，她称，建行恩济支行在于其严重违反了法定义务，从而导致了投资者损失，这和刚性兑付毫不相关，如果建行恩济支行严格遵循了审慎原则，尽到其法定义务，则当然是投资者损失自负，谈不上刚性兑付。

第七、亏钱要赔，挣钱是不是也得分？

银行称，王翔曾于2015年4月9日在建行恩济支行购买一只中风险基金，王翔购买当时的风险评估同为稳健型，该基金王翔获利24.19万元，如果认定建行恩济支行与王翔之间系个人理财合同关系，则王翔购买该基金的收益应当计算在合同存续期间总收益内，应当作为不当得利返还给建行恩济支行。

不过，王翔称，之前投资收益有合法依据，谈不上不当得利返还。

第八、谁主动提出购买基金也是关键。

二审中，恩济支行称，仅凭王翔一方的说辞即认定基金系建行恩济支行主动向王翔推介，缺乏事实依据。

王翔辩称依照中国证监会颁发的《证券期货投资者适当性管理办法》的规定，经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其履行了相应义务。

法院认为，建行恩济支行没有按照金融监管的要求由王翔书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定，建行恩济支行主动向王翔推介该基金，存在重大过错。

银行全赔

二审中，法院最后认定，王翔在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑。

根据基金招募说明书显示，建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。

建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。

建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金的过程中，违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，建行恩济支行虽然予以否认，但未能提举有效证据证明王翔是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金，存在明显不当推介行为和重大过错，故对于王翔基于购买涉诉基金遭受的损失，建行恩济支行应当承担损害赔偿责任。

最后二审维持原判，也就是赔偿原告王翔损失576481.95元，除此之外，还得赔偿相应利息损失。

以本金96.6万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月2日起计算至2018年3月28日止；以576481.95元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2018年3月29日起计算至实际付清之日止。

二审之后，建行恩济支行还是不服，向北京高院提出再审。

北京高院称，关于建行恩济支行主张王翔多次购买理财产品，有足够投资经验一节，王翔虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。两审法院根据查明的事实并结合相应证据所作判决，并无不当。驳回中国建设银行股份有限公司北京恩济支行的再审申请。

史上最严金融销售规定也要来了

值得一提的是，不久之前，最高人民法院就《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《会议纪要》）向全社会公开征求意见，涉及金融消费者权益保护共计6条。

核心内容包括：卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任等等。

基金君此前有做过解读。

一、明确法律适用规则适当性义务为“先合同义务”

《会议纪要》指出，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。

相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

顾依：本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”，因此，卖方机构违反“适当性义务”时，应承担的责任性质为缔约过失责任。

秦政：解决了最重要的法律适用问题，实践中，对于部门规章和规范性文件的适用方面各地法院都有不同的做法，这次明确可以参照适用。

二、依法确定责任主体 发行人、销售者承担连带赔偿责任

《会议纪要》指出，卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

秦政：明确了发行人、销售方的责任追责依据和责任分担方式，让投资者的维权对象不再局限于发行人或者管理人。

顾依：《纪要》进一步明确了责任主体和责任承担方式，卖方机构未尽“适当性义务”给金融消费者造成损失的，金融消费者可以请求发行人或销售者承担赔偿责任，还可同时请求发行人和销售者承担赔偿责任，此举有利于进一步保障金融消费者的合法权益。

张庆：发行和销售机构承担连带责任，有助于提升经营行为的规范性，更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体，这样做有利于裁决的执行。

三、依法分配举证责任强化卖方机构的举证责任

值得注意的是，《会议纪要》提到，在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。

卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。

秦政：在举证责任方面，考虑到买卖双方举证能力的对比，强化了发行人的举证责任，将主要的举证责任分配给了发行人，将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化，卖方需举证是否建立有完善的产品评估机制，对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等，让举证变得更有可操作性。

顾依：《纪要》进一步明确了举证责任的分担问题，对卖方机构举证责任做出了更高的要求。金融消费者只需简单证明自己购买产品/接受服务以及损害结果。而卖方机构则需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。

张庆：正因为双方地位不平等，导致信息不对称，往往在纠纷发生后投资人维权困难，因此需要与时俱进，改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状，动态分配举证责任，平衡双方的权利义务，实现实质公平。

四、告知说明义务的衡量标准综合能够理解的标准

《会议纪要》还提出，告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。

卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

五、损失赔偿数额的确定

《会议纪要》指出，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。

金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：

（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；

（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。

金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

秦政：关于赔偿数额的认定方面，给出了清晰的认定，不仅仅只赔本金。

张庆：损失赔偿金额的认定是本次征求意见稿的亮点，具体可操作性强。特别是把广告宣传材料作为合同的补充把它认定为确定损失额的依据，无疑会规范机构的宣传。

六、提出免责事由 消费者故意提供虚假信息等

《会议纪要》还提出了，因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。

秦政：免责事由中明确了卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实，来减轻自己的适当性审查义务，这也是一个很重要的进步。表明卖方的适当性义务并非机械适用规定，而是从实质重于形式的角度科学分配买卖双方的责任，使责任的分配更加科学符合实际。