期货交易所（以下简称“交易所”）、会员公司、期货投资客户及其他期货市场参与者，在期货市场中具有不同的利益诉求，交易所作为期货市场的组织者，主要通过一线监管以维护期货市场的“三公”和诚实信用。在监管过程中，交易所对市场违规行为行使处罚权必然会对相关市场主体的利益产生一定的影响，因而交易所的处罚权逐渐受到业内外关注，本文拟对会员制交易所处罚权的依据及其司法审查问题进行探讨。
　　
　　一、处罚权的法律渊源和属性

1.处罚权的民法渊源

交易所的章程及交易规则是所有会员共同的意思表示，对全体会员有约束力，是期货市场组织和交易行为的基本准则。会员接纳客户进行期货交易，在期货经纪协议中均要求客户遵守交易所交易规则和实施细则，否则不能开展期货交易活动。交易所指定存管银行和指定交割仓库及指定质检机构，在相关协议中也明确约定遵守交易所交易规则和实施细则，否则不能开展为期货交易服务的业务。从合同法的角度讲，章程和交易规则及其实施细则，是期货市场各主体形成合意并普遍承诺遵守的多边协议，各市场主体应当按照章程、交易规则、实施细则的规定行使权利并履行义务。另据现行法律规定，交易所制定或修改章程及交易规则须经国务院证券期货监督管理机构批准；交易所制定和修改实施细则应当征求国务院证券期货监督管理机构的意见，并在正式发布实施前报告。所以，交易所的章程、交易规则及实施细则，又可视为合同法规定的经行政审批方可生效的要式协议，其合法性毋庸置疑，对会员和客户等期货市场参与主体均具有约束力和法律上的强制力。

2.处罚权的行政法渊源

期货市场的法律制度体系由《期货交易管理条例》、证监会规章和规范性文件、交易所自律规则构成，是行政监管和市场自律监管分工明确、高度协作的有机整体，共同保障和促进期货市场的规范平稳运行。《期货交易管理条例》第十条规定，期货交易所具有按照章程和规则对会员进行监督管理的职责，《期货交易所管理办法》第九十四条规定，期货交易所应制定对违规行为的查处办法，并在办法规定的职责范围内查处违规行为（郑州、上海、大连三家商品期货交易所均制定了违规处理办法）。上述行政法规和规章明文赋予交易所在自身职责范围内依法享有查处违规行为的权力，交易所也当然具备了对违规行为的处罚权，这种处罚权来自于行政法规、规章的授权，交易所通过行使处罚权以维护交易安全和秩序。

3.处罚权的法律属性

由于特殊的历史环境和背景，交易所具有半民（准社团组织）和半官（非营利事业单位）的色彩，且至今仍有其存在的合理性。现阶段的交易所仍是作为私法人和公法人属性兼具的主体，要准确把握交易所处罚权是权利还是权力的法律属性，首先需要对权利和权力进行区分。通说认为，权利是现代法学的核心观念，可以理解为个体自主性为正当，法律对权利奉行私法自治，保障权利自由。权力是管理——服从关系，是主体具有强制性的支配力或影响力，法律对权力一般予以制约，谨防滥用。不管处罚权是权利还是权力，均有其理论渊源。

大陆法系的德国民法学界对自治社团的处罚有两种理论：一种观点认为自治社团是各成员契约的结果，处罚是一种契约约定的行为，罚款与违约金无异。另一种则认为处罚权基于习惯法上的认可，即实体上的必要性，并要求各成员共同通过的章程做出规定。英美法系则认为，社团惩罚权力来源于国家授予，而后多数观点又倾向于“会员个人的同意及权利的让渡”。

从交易所处罚权来源的两个方面考证：首先，处罚权主要是通过协议的约定让渡部分权利而取得，各市场主体皆为章程和交易规则及实施细则维系的权利主体，都平等地享有权利并履行义务，针对损害市场的行为，各市场主体将查处违规权利让渡于交易所行使，更能有效地制衡违规（违约）行为，处罚权具有权利的属性。其次，交易所的处罚规定经国家行政机关规范审查并认可，带有权力强制性的基本特征，通过公权力确认的处罚权更具有威慑力，所以处罚权又具有权力的属性。从交易所处罚的种类看，处罚包括资格罚、财产罚、行为罚、声誉罚。资格罚，就是取消违规者的某种市场资格，主要是会员资格、出市代表资格、交割仓库、结算银行资格、宣布为市场禁入者等。财产罚，就是责令违规者交纳一定数量钱款，即罚款。行为罚是责令违规者为一定行为，如责令改正或限制其交易等。声誉罚，就是向违规者发出警告、通报批评。交易所的处罚，虽集中体现了一线监管权力的属性，但由于处罚的依据来源于交易所章程、交易规则及实施细则，私权利的特征明显，交易所处罚仍属于自律监管类的民事处罚。

由上可知，交易所的处罚与行政处罚的法律属性不同，前者是自律监管类民事处罚，后者是典型的行政公权力处罚。两者的其他不同点主要体现在：一是处罚的事实依据不同。前者针对期货交易中违反规则而不一定违法的行为；后者是某项行为在尚不构成犯罪的前提下一定违反了行政法规。其次，处罚对象不同。前者处罚的对象仅限定在会员、客户及其他期货市场参与主体；后者处罚的对象范围广泛，包含各种行政相对人。再次，处罚依据的规范性文件不同。前者的具体依据为交易所章程、交易规则及实施细则和违规处理办法等；后者的具体依据为法律、行政法规的规定。因此，从本质上看，交易所的处罚权具有权力的一些特征，但其法律属性仍然是一种民事权利。

二、处罚权的司法审查

为了规范交易所行使处罚权，合理的司法审查监督也是必要的，但如何切实做到保障司法监督和维护、尊重行业自律的平衡，国外有不同司法介入模式。大陆法系的德国和法国确立了“监督模式”，即出于司法对公民所负的责任和社团的自治要求，司法对社团事务既需有必要的介入，也应保持对社团自治的尊重，如果社团没有建立起足够公正、有效的救济机制，就不能排除国家司法机关对该领域的审查，司法监督是保证社团完成公共事务的独立性和国家履行监督之间的妥协，司法介入代表了国家对社团的监督职能。英美法系国家确立了“权利权力模式”，司法介入是在社团私人性质和自由结社基础上，确认社团自治作为处理国家与社团关系的基础，国家权力对社团自治有限的必要干预，干预的目的在于保障社团权力下的个人（包括社团成员和非社团成员）不受社团权力的不当行使或滥用影响，防止一方超越界限侵越另一方，这种干预以小心地保持不对社团自治施加过分限制作为底线。由此不难看出，国外司法审查社团自律均采取了尊重和克制的态度。

我国现阶段，交易所承担着管理期货市场的公共职能，但其独立性价值未得以全部体现，交易所处罚权兼有权利和权力之特征。根据现代法治精神，司法保持适度介入，可以作为一种外部性的威慑力量，防止权力滥用，符合现代法治原则。但是，法院司法审查范围应有所限制，应树立适度的司法监督和维护尊重行业自律的司法理念，充分考虑期货市场的实际。一是交易所作为履行期货交易并承担公共职能的组织，其依法成立并制定完备的章程、规则和实施细则，充分体现了意思自治，司法干预不宜过多。二是在交易所职责范围内，应充分发挥其管理职能，允许其拥有一定的自由裁量权。三是由于社团行使处罚权的对象是其市场内部成员，范围有限，不宜采用过严的司法干预标准。四是期货交易专业性强，司法权介入过广过多难以准确认定事实，会浪费大量司法资源。

法院审查交易所的处罚权，在实务审查方面宜重点关注以下几点，以完善对处罚权的司法审查：一是参考交易规则和交易习惯审理案件。依法审理是法院办理案件坚持的基本原则，由于期货交易的专业性和交易所处罚的特殊性及复杂性，法院要参考交易所的交易规则及其实施细则办理案件。二是注重审查违规处理办法等自律规则制定程序的合法性。交易所违规处理办法等业务规则和实施细则的拟定、通过、公布、施行、解释与修改等程序，必须符合相关期货行政法规和规章的规定，如果处罚权的依据在程序上有瑕疵，处罚权就有不公正之嫌。三是处罚追责与违规行为相适应，即处罚的轻重与违规危害后果、违规者的主观过错相适应。期货市场交易环节多，从开户、入金、指令下达、指令传递、成交回单、信息提供、每日结算、逐笔结算、追加保证金、实物交割、出金、清户等各环节均可能出现违规行为，对每个环节的审查，要关注处罚是否考虑到行为人所造成的客观危害及其主观恶性，才能考量做出的处罚是否适度。四是审查内部救济途径是否用尽。被处罚主体就交易所的处罚向法院寻求救济，必须用尽交易所和行政监管可资利用的救济途径。各交易所违规处理办法中均规定了复议制度，这是保障相对人权利的重要制度，应该成为被处罚人救济途径的首选和司法审查的前提。另外，实践中交易所的处罚一般要提交行政监管机关备案，如果处罚确有不当或明显违法，行政监管机关会通过内部监督程序提出纠正意见，由交易所内部的纠正机制予以解决，法院也可参考行政的备案审查对处罚的评价进行合理判断。五是处罚是否公平、公正。交易所作为期货市场的组织者和监督管理者，必须致力于营造一个公平竞争的市场环境，尊重市场参与者平等的法律地位，平等保护各自的合法权益。处罚应当贯彻公平和公正原则，对所有市场参与者给以公正的待遇。

综上所述，交易所处罚权具有民法及行政法作为其效力的渊源，兼有权利和权力的特征，但其本质上仍属于一种民事权利。鉴于处罚权由交易所单方行使，具有强制力且最为严厉，极易引发纠纷和冲突，因此，交易所应当审慎行使处罚权。一是要坚持程序正当的原则，制定相关制度，规范调查、处罚程序，必要时参照行政处罚的规定，适时引入重种类处罚的听证制度。二是要健全内部纠正机制，落实复议监督制度，让被处罚主体充分享有内部救济途径的权利。市场主体如果对处罚权的行使存在重大争议，则可以通过司法途径寻求进一步的救济，但司法机关在审查交易所的处罚行为时，应当注意考量处罚权行使的合理性，在审查过程中注意适用交易规则、交易惯例，关注处罚权的救济手段和渠道，以维护处罚权的程序公正和实体公正，从而形成有效且符合期货市场健康发展的司法监督机制。